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这一专业词汇的出现并获得广泛接受并不是偶然的，笔者认为，上世纪 70 年代以来与科学证据的可采性密切相关的《联邦证据规则》和后来的一些重要判例的出台以及大量相关的学术研究对这一现象起到了积极的助推作用。

《大韩民国宪法》第 101 条第 1 款规定：司法权属于由法官组成的法院。如果案件未办完，法官帽已丢了，独立办案就会沦为一句空话。

进入专题： 比较法 司法独立 。[2]本文所引用的现行宪法条文均出自于《世界各国宪法》，中国检察出版社 2012 年版。其意义正如学者所言：司法上拒绝适用法律以及这种权威的程度和范围可视为司法独立程度的指示器……美国在历史经验的基础上，有时假设，没有司法审查，就无真正的司法独立。对此，首席大法官威廉伦奎斯特指出，不能说蔡斯审判的意义是夸张其辞。这些文件对司法独立的内涵，对司法机关与其他国家机关、执政党及新闻媒体的关系，对法官的资格、任免、任期、权利与义务，以及对司法机关内部的关系作了系统、全面的规定。

审理此案的最高法院大法官马歇尔裁定马伯里应该获得委任状，但同时首次运用司法审查权，以该案中所援引的《1789 年司法条例》第 13条违反了联邦宪法关于最高法院初审管辖权的规定无效而将案件撤销。[17]同注 5 引书，第 86 －87 页。2009年12月7日，北京大学五位教授上书全国人大常委会，认为《条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。

立法过失会产生国家侵权责任，主要通过经济赔偿来实现对公民受到侵害的权利的保障。[14]而且，作为公民和政治人物，代表都有自己的独立利益诉求，这样就难免会出现代表权力的扩张、滥用或寻租。诚如孟德斯鸠所言：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。立法不作为的另一个层面义务是法律性的，即来自宪法或其他法律的义务。

理论上，宪法、法律、行政法规、地方性法规以及规章，由于出自不同的立法者，完全可能存在相互冲突的现象，其中与宪法相冲突的情形被称为违宪，下位法与上位法相冲突则是下位法违法。从语词的构造上看，将立法与过错两词简单联系起来，就可以形成一个带有侵权法色彩的立法过错，而且，根据过错的基本含义，立法过错又分为立法故意和立法过失，其中立法故意就是一个国家的立法者故意制定错误法律侵害公民的权益，而立法过失则表明立法者在立法时由于疏忽或其他未预见的因素而导致立法活动侵害公民权益。

[4]这种概念在动态意义上表明一种依据法定权限和程序创制法律规范的活动，在静态意义上则指立法的结果，在性质上则指立法者制定抽象规则的活动。如此理解是因为，在现代民主制度下，立法权力是国家权力的一种，而国家权力又是靠宪法来确认的，尽管从发生学上来看，国家权力的出现随着国家的产生就存在了，但是，体现了法治精神和宪法至上的现代宪政理念必须从逻辑上将国家权力置于宪法效力的支配之下。立法的不当作为表明立法机关没有遵循法治原则，对立法预期结果缺乏正确的预测和把握，导致作为法律的公共物品供非所求。因此，本文将立法过失的类型概括为两个方面：立法不作为与立法不当作为，而立法缺失、法律冲突等问题则是立法过失所产生的结果。

现代民主宪政的基本逻辑预设是国家权力来源于人民，是人民让渡权利而形成国家，古典自然法学者霍布斯、洛克、卢梭等人的社会契约理论详尽地解释了现代民主制度的内在逻辑。其他社会主体的申诉或申请，乃至公民不服从或非暴力反抗。法律冲突则可能由立法不作为引起，比如没有积极修改法律，可能是基于错误的立法，还可能由正常的、合理的立法所导致。[26]笔者认为，在现代宪政国家模式下，除了修改或制定一个国家的根本法律——宪法时，其他情况下，立法行为一般是依据宪法（或宪法性文件）而制定或修改普通法律，这是一种宪法之下的法律行为，而不是政治行为。

规模越大，召集主持人的特权就越大，普通与会者的声音就越弱，发言权就越小，参政议政的机会就越小，有效的交流和辩论变得越来越困难。《德国基本法》第20条第3款规定：立法权应服从宪法秩序。

[3][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第49页。司法机关对立法过失进行违宪审查是根据宪法而实施的一种司法制衡活动。

在现行的民主模式下，预防立法过失的制度设计既包括立法自身制度的完善，也包括外在监督机制的优化。（二）立法过失的结果立法过失的结果是立法过失的两种行为形态所形成的事实结果，可以分为两种：法律缺失和法律冲突。[22]实行司法审查制最为典型的美国，其中违宪审查制度起源于1803年美国联邦最高法院的马伯里诉麦迪逊案。立法不作为的义务来源可以分为两个层面：一个是道德或伦理层面的，即从国家根本目的上所产生的义务。实际上，除了宪法中明确规定的立法义务之外，宪法对公民基本权利的规定实际上也间接地对立法机关规定了立法义务。在宪法已经制定的情况下，宪法对代议机关具有规范约束力，立法者必须受宪法约束。

在判例具有法律约束力的国家，司法机关还可以通过判例来纠正立法过失。[7]江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆2007年版，第306～307页

像杨乃武与小白菜这样的案件，之所以能够家喻户晓，主要是因为当时有《申报》作为媒介传播给了民众，促动了清廷的重视。如莫兆军法官的案件就是一个典型的例子[17]，莫兆军法官按照法定程序办理案件，但是，在追求实体公正的网民看来，案件的审判结果却令人无法接受。

据统计，2009 年6 月30 日中国网民规模达到3. 38 亿人。[11]雪莲：《析记者比法官管用》[N]，《光明日报》，1998 －09 －16。

所以，网络媒体与司法的冲突是必然的，它们是一对儿天生的冤家。换句话说，在一定范围内持某种意见的人数达到总数的约三分之一，就可以成为社会舆论。2008 年 12 月底，广东一名律师向全国人大寄去一份建议书，建议对利用 ATM 机错误恶意取款的行为进行立法解释。[15]此外，绝大部分网民不是法律人，与职业的法律人相比，一方面，普通网民是易受感染的，并且易陷入集体无意识的状态，网民的群体极化倾向更加突出，易受意见领袖的操控和欺骗。

网络报道为追求轰动效应，提高点击率，可能利用网络信息传播之虚拟性的弊端，对情节过于渲染或妄加评论，从而给法官判案造成强大的舆论压力和心理负担。网民在网上声讨法院的量刑过重、司法不公。

这里涉及到一种基本的启蒙，就是要使人们懂得，根据民主与法治的原理，根据宪法的规定，人民法院享有依法独立审理案件的权力。公共舆论中所反映的只是众意，而不是公意。

社会需求、社会变化与公共舆论或者民意不是一回事儿。[16]在这个意义上，与秉持理性思维的法官相比，网民的思维通常是不那么理性的，甚至是缺乏理性的。

在网络社会中，网络作为一种新媒体，它对社会结构、社会关系的影响等对司法提出了新要求，但司法回应这种要求的能力却很不足。其倾向大体是利用公共舆论把事情闹大，以引发上层的关注，从而使问题得到有利于自己的解决。社会舆论是众人议论、意见表达、交流、碰撞和整合的结果。格雷认为法律就是法官所宣布的东西。

其次，在中国，从理论界到实务界都普遍把司法与媒体的关系理解为媒体对司法的监督，这也强化了中国社会网络对司法的影响。要消解这一紧张关系，应构建司法与网络的适度隔离制度，以使司法保持其依法独立裁判的品格。

当然，对网络与司法的隔离是一种适度的隔离，不是绝对的隔离，换句话说，网络与司法隔离是原则，不隔离是例外。在这样的背景下，网络社会对司法提出了新的期待。

因此，在现实生活中，经常发生网民对某个案件的看法明显不同于法官，甚至与法官的观点相冲突的情况。[24]孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》[J]，《中国法学》2010 年第 3 期，第 136 页。